¿Puede el responsable del tratamiento elegir cualquier encargado del tratamiento?
El nuevo Reglamento General de Protección de Datos Personales
Fue aprobado el 25 de mayo de 2016 a nivel europeo (Reglamento UE 016/679), con importantes cambios para las empresas, entre ellos la elaboración de contratos entre responsables y encargados del tratamiento.
El encargado puede realizar todos los tratamientos, automatizados o no, que el responsable del tratamiento le haya encomendado formalmente. En todo caso, deben quedar claramente delimitados en el acuerdo que se adopte.
El responsable del tratamiento debe elegir un encargado del tratamiento que ofrezca garantías suficientes respecto a la implantación y el mantenimiento de las medidas técnicas y organizativas apropiadas, de acuerdo con lo establecido en el RGPD, y que garantice la protección de los derechos de las personas afectadas.
Existe, por tanto, un deber de diligencia en la elección del responsable. Considerando el Artículo 81. (RGPD) prevé que el encargado del tratamiento debe ofrecer suficientes garantías en lo referente a conocimientos especializados, fiabilidad y recursos, con vistas a la aplicación de medidas técnicas y organizativas que cumplan los requisitos del Reglamento, incluida la seguridad del tratamiento. Para demostrar que el encargado ofrece garantías suficientes, el RGPD prevé que la adhesión a códigos de conducta o la posesión de un certificado de protección de datos pueden servir como mecanismos de prueba.
La regulación de la relación entre el responsable y el encargado del tratamiento debe establecerse a través de un contrato o de un acto jurídico similar que los vincule. El contrato o acto jurídico debe constar por escrito, inclusive en formato electrónico. La posibilidad de regular esta relación a través de un acto jurídico unilateral del responsable del tratamiento es una de las novedades previstas en el RGPD.
El contenido del acto o acuerdo puede basarse en cláusulas tipo establecidas por la Comisión Europea o por la autoridad de control, inclusive cuando formen parte de una certificación otorgada al responsable o al encargado del tratamiento.
Además si se externalizan las funciones del delegado de protección de datos a un tercero, éste tendrá la consideración de encargado del tratamiento, y por tanto, deberá formalizarse un encargo del tratamiento. En particular, el acuerdo o acto debe contener:
a) Las instrucciones del Responsable del Tratamiento.
b) El deber de confidencialidad.
c) Las medidas de seguridad.
d) El régimen de la subcontratación.
e) Los derechos de los interesados.
f) La colaboración en el cumplimiento de las obligaciones del responsable.
g) El destino de los datos al finalizar la prestación.
h) La colaboración con el responsable para demostrar el cumplimiento.
